A Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, incisos X e XII e XIX a tutela e proteção à violação de correspondências e informações, de modo que boa parte da doutrina e da jurisprudência comunga o entendimento de que a inviolabilidade do sigilo bancário deva estar assegurada com base nesses dispositivos da Lei Maior Brasileira.
 
   Nesse contexto, as autoridades administrativas vêm, ao longo do tempo, procurando justificativas para quebrá-lo independentemente de prévia autorização do Poder Judiciário.

   Isso porque, na atual economia globalizada, a cada dia vem crescendo a preocupação com a denominada prática da "lavagem de dinheiro", que seria a ocultação de capitais oriundos de práticas delituosas.

   Com efeito, conhecendo-se a movimentação bancária de alguém, pode-se descobrir a sua conduta, as suas preferências, o exercício do seu direito de ir e vir e tantos outros comportamentos que acabam por escancarar a sua intimidade, atingindo o seu próprio direito à liberdade.

   No tocante às normas penais, em especial o crime de divulgação de conteúdo de documento ou correspondência confidencial, a revelação de segredo profissional e a violação de sigilo funcional, tutelam indiretamente o sigilo bancário, pois tratam da manutenção de segredo em relação a fatos dos quais alguém tem conhecimento em razão de ofício, ministério ou profissão, correspondência ou documento que sobre eles deva manter segredo, sem prejuízo a outras disposições de caráter processual.

   Alguns doutrinadores entendem que o acesso incondicional à movimentação financeira de uma pessoa, de modo a revelar as preferências dessa pessoa, seus gastos e despesas pessoais, revelam, sem dúvida alguma, traços inerentes à personalidade. Logo, estaria sendo afrontado tanto o direito à intimidade quanto o direito à privacidade, ambos constitucionalmente protegidos.

   Desse modo, a quebra do sigilo bancário deve possuir caráter excepcional estando condicionada ao chamado princípio da proporcionalidade, racionalidade, da avaliação dos interesses ou princípio da proibição de excessos.

   Ninguém está sujeito a sofrer constrição ou limitações em seus direitos, salvo se estas forem indispensáveis para a satisfação do interesse público. Este interesse, pois, deve ser cabalmente demonstrado e motivado.

   Nesse passo, temos que a medida excepcional deve ser proporcional aos fins a que se dispõe alcançar. O sacrifício do direito não pode se operar por somenos, por bagatela. Há de haver motivo da maior razoabilidade para que tal ocorra, adequando-se a esse fato eventual instrução criminal e apuração de haveres.

   Ademais, a necessidade da violação deve ser demonstrada à saciedade, de modo a justificar-se como providência adequada aos objetivos pretendidos, em face do manifesto interesse público que se sobrepõe ao do particular.

   Todavia, a despeito das prerrogativas asseguradas pela Constituição Federal no tocante à inviolabilidade do sigilo bancário, tal quebra pode ocorrer em juízo de exceção, em hipóteses de instrução e apuração de crimes, desde que sejam manifestamente apontados indícios materiais da conduta delitiva, hipótese essa em que mesmo um direito individual pode ter por limite outros direitos, que também mereçam ser protegidos, sobretudo quando respeitam ao interesse público.

   Outra questão que não pode ser afastada, diz respeito ao advento de Lei n.º 9613/98, cuja redação de alguns dispositivos foi alterada pela Lei nº 10.701/2003, a qual instituíu no Brasil a lei com vistas à repressão da lavagem de capitais. Referido texto legal está vinculado às várias medidas que têm sido adotadas, na legislação brasileira, para combate ao crime organizado, incriminando condutas relacionadas ao proveito econômico obtidos em razão da prática de determinados ilícitos penais já tipificados pela legislação penal brasileira: o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins; o terrorismo; o contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; à extorsão mediante seqüestro, os crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e aqueles praticados por organização criminosa.

   O objetivo da referida lei foi o de coibir os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores presumidos como produto obtido em razão da prática de algum dos crimes anteriormente referidos.

   A Lei de 1998 também instituiu a criação do COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras, composto de representantes do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de inteligência do Poder Executivo (Subsecretaria de Inteligência da Casa Militar da Presidência da República), do Departamento de Polícia Federal e do Ministério das Relações Exteriores.

   A finalidade de referido órgão tem como objetivos principais regular, aplicar sanções administrativas e analisar as ocorrências relacionadas, além de conferir ao Poder Público maiores liberalidades para a apuração de crimes envolvendo lavagem de capitais, dentre elas a quebra do sigilo bancário.

   O problema da lavagem de dinheiro conjuntamente com a preservação do sigilo bancário não possui soluções fáceis uma vez que, por um lado tem-se a preservação dos direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988, em especial o direito ao sigilo de correspondências e informações do indivíduo e de outro lado, prevalece o interesse do poder público face ao poder inquisitivo do Estado visando a apuração de crimes, em especial os previstos na Lei n.º 9613/98.

   Como identificar dinheiro sujo sem ferir os direitos do cidadão?
 
   O sigilo bancário que, por um lado, serve como garantia de direitos constitucionais do cidadão, motiva, por outro, criminosos a se ancorarem no sistema financeiro nacional.

   As diversas discussões no tocante à ocultação de divisas e remessa de dinheiro proveniente de atividades ilícitas é uma problemática que assola as nações do mundo inteiro. A cada dia são apresentadas novas propostas legislativas onde se busca trilhar um caminho em que haja maior fiscalização, controle e registro das operações financeiras, de modo que as prerrogativas do indivíduo no tocante à sua privacidade e intimidade não sejam violadas e, por outro lado, seja possível identificar atividades financeiras ilícitas.

   Assim, deve-se atentar ao avanço legislativo das leis brasileiras no tocante ao tema em comento, considerando que a quebra do sigilo bancário sempre será possível quando houver indícios materiais de condutas delitivas, sendo assegurado o contraditório, sem prejuízo da indenização por danos à parte lesada em razão de um procedimento inquisitório desnecessário.

   A legislação brasileira a respeito da matéria encontra-se em marcos desenvolvidos, tendo em vista a regulamentação e tipificação penal de toda a atividade financeira e de circulação de bens e capital oriundo da prática de crimes, prevendo a punibilidade não só do criminoso propriamente dito, bem como da instituição financeira ou órgão público que utilize indevidamente de seu exercício para de alguma forma colaborar com a prática delituosa.

*Carlos Miguel Castex Aidar, ex-Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo e sócio de Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar - Advogados e Consultores Legais.