Clito Fornaciari Júnior*

Mais uma vez, alteram-se as regras do recurso de agravo, confessando o legislador, ainda que implicitamente, o quanto está difícil acertar o passo e, de outro lado, permitindo que se prognostique que também não será dessa vez que uma nova lei vai contribuir para o desafogo da atividade jurisdicional. O problema não é de lei, porém de falta de estrutura e de respeito para com as importantes coisas da Justiça.

A Lei 11.187, do último dia 19 de outubro e que entrará em vigor 90 dias depois de sua publicação, no mês de janeiro próximo, portanto, pretende proscrever o agravo de instrumento, deixando-o como medida excepcional, a ser permitido somente quando a decisão interlocutória for ?suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação?, dando essa conotação, desde logo, às decisões de não recebimento da apelação e a que define seus efeitos. Desse modo, em regra, contra as interlocutórias o recurso é de agravo, porém na modalidade retido.

Revela a opção manifestada pelo texto a falta de pesquisas sobre o que acontece na Justiça para, dessa constatação, trilhar caminhos novos para o procedimento. Destarte, ignorou o reformador, nesse passo, que, atualmente, os advogados procedem, com poucas exceções, do modo como agora foi imposto pela lei. Assim, o uso do agravo de instrumento tem ocorrido, na prática, nos casos em que há risco de dano irreparável, valendo-se, nas outras hipóteses, o agravante do retido. Aliás, a previsão de conversão do agravo de instrumento em retido, criada por anterior reforma (Lei 103562/01), tivera antes o condão de inibir a utilização, em maior escala, do agravo de instrumento. Dessa forma, a julgar-se pelo que vem ocorrendo, não irá diminuir o número de agravos, que continuarão a ser deduzidos, com um detalhe, apenas: aquilo que era apontado a fim de se requerer efeito suspensivo ou ativo, agora o será, de vez que requisito de admissibilidade do próprio recurso.

Além da mudança fundamental no cabimento, no procedimento ocorreram alterações, que implicarão a retomada, com grande vigor, do mandado de segurança.

O agravo contra decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento (não em qualquer audiência, portanto) será retido, mas deverá ser interposto, sob pena de não conhecimento, oralmente e imediatamente, devendo constar do respectivo termo. A solução é própria de quem não participa das audiências. Que santos, anjos e orixás dêem paciência aos magistrados para, em meio à audiência, com testemunhas a serem ouvidas e outras audiências ainda por realizar, ouvir razões recursais de agravo retido, que poderão ser vários em uma só audiência, dado o cabimento contra simples indeferimento de perguntas à testemunha, rejeição e acolhimento de contradita etc.

Manteve a nova lei a possibilidade de o relator negar seguimento ao agravo, com base no art. 557, conceder efeito suspensivo e efeito ativo, e, ainda, determinar a conversão do agravo de instrumento em retido, se não se conformar o interposto ao novo requisito de admissibilidade, ou seja, a existência de risco de dano irreparável. Contra a negativa de seguimento, que pode ser até por razões de mérito, caberá agravo regimental, chamado também de interno, inominado etc. Todavia, proclama-se a irrecorribilidade da decisão que determina a conversão ou concede efeito suspensivo ou ativo ao recurso. Prevê-se, contra essas últimas, a reconsideração, porém não recurso, podendo ser reformada ?no momento do julgamento do agravo?.

Registre-se, em primeiro lugar, que, com relação à decisão de conversão, a possibilidade de reforma é nenhuma, porque tardia e inútil, de vez que poderá ocorrer, só no momento de julgamento de agravo, ou seja, do convertido, portanto, do retido, que se julga junto com a apelação. Se ele está sendo julgado ? e isso ocorrerá somente quando da apreciação da apelação ? a reforma da decisão de conversão é um nada jurídico: converter para quê? Para retroceder?

De qualquer modo, quer em vista da decisão de conversão, quer com relação à concessão ou negativa de efeito suspensivo ou ativo, a decisão poderá trazer a qualquer das partes lesão grave e de difícil ou incerta reparação. Desta forma, por não haver recurso previsto, ensejará mandado de segurança, uma vez que a situação amolda-se rigorosamente à previsão do art. 5°, II, da Lei n° 1533/51: decisão judicial contra a qual inexiste recurso, devendo associar-se a isso o risco de dano irreparável a qualquer das partes.

Tantos anos mexendo-se na legislação processual, sem que tenha sido agilizado o Judiciário, poderia já ter feito o legislador perceber que a mudança da lei tem que ser descartada, devendo todos reunirem esforços para que o Judiciário venha a ser mais bem aparelhado e com quadro de funcionários e de juízes adequado à realidade de crescimento das demandas, que norma processual alguma vai conseguir reverter.

Enquanto isso não ocorrer e o legislador não mudar, de tempos em tempos, irá insuflar-se o debate de questões de processo, perdendo o Judiciário seu precioso tempo resolvendo-as, sem que resolva a questão de fundo, que é tudo e só o que interessa.

*Clito Fornaciari Júnior, mestre em Direito pela PUCSP, é advogado em São Paulo