Tem crescido a tendência de nossos julgadores de conceder tutela antecipada na própria sentença que julga o mérito da demanda. Em que pese respeitáveis doutrinadores aplaudam esse procedimento (entre outros, JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, Revista dos Tribunais, 2a edição, 2002, pág. 107; WAMBIER e TERESA ALVIM WAMBIER, Breves Comentários à 2a Fase da Reforma do Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 2a edição, 2002, pág. 150), argumentando que se pode o juiz o mais, que é conceder a tutela a partir de um juízo precário, no início do processo, poderia o menos, que é conferi-la ao autor, após uma avaliação exauriente de provas, o sentido de antecipar não parece adequar-se a essa forma de proceder. No caso, a tutela não se estaria antecipando a nada, porque a sentença é o momento normal para a sua entrega. Se o julgador antes não vislumbrou possibilidade de deferir a antecipação é porque a prova não se afigurava inequívoca, não sendo de se render, de modo tão candente, à convicção que lhe custou tanto formar.
A questão ganhou novos contornos face à circunstância de a Lei n. 10352, de 26 de dezembro de 2001, ter acrescentado ao rol das hipóteses de apelação só no efeito devolutivo (art. 520) a interposta contra sentença que ?confirmar a antecipação dos efeitos da tutela?. A decisão de que cogita o inciso VII, do art. 520, reporta-se, por óbvio, à que confirma a antecipação dos efeitos da tutela concedida por anterior interlocutória, como ensina BARBOSA MOREIRA (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 11a edição, 2003, n. 259, pág. 468). É certo que assim seja, pois, do contrário, o magistrado, ao conceder a tutela, estaria somente disciplinando os efeitos que hão de ser conferidos ao recurso contra a sua decisão, usurpando tarefa deixada ao legislador. A razão da norma não há de ter sido essa, porém, sim, guardar coerência com um ato judicial anterior que, impugnável por recurso, em princípio não sujeito à suspensividade, pode ser executado de imediato, o que viria a ser obstado pela sentença, que seria impugnável por apelação recebida no duplo efeito.
Diante da tendência que se verifica, ainda que afrontando o contido nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, apresentam-se dúvidas sobre como se atacar a sentença que julga o mérito e rotula de antecipada a tutela que está concedendo. Aqueles que interpretam o inciso VII, do art 520, elasticamente, nele vislumbrando também a decisão que concede a tutela antecipada e não só a que a confirma, dirão que é apelação: uma só e recebida apenas no efeito devolutivo. Outros cindirão a sentença, de modo a não ofender o princípio da unirecorribilidade, vendo nela tantas decisões quantos sejam seus capítulos, de modo a admitirem que possam ser ofertados recursos diversos contra o mesmo ato judicial.
A solução de mais de um recurso, ou seja, apelação contra a sentença em si e agravo contra a decisão concedendo a antecipação não parece a mais correta, não só contrapondo-se ao princípio da unirecorribilidade, que considera a decisão do ponto de vista formal, mas também se opondo ao critério de definição do cabimento dos recursos, quando se tomou por base não o conteúdo do ato decisório, porém a sua posição dentro do processo, prevendo-se apelação contra as decisões que o encerrem e agravo contra as interlocutórias. Todavia, do ponto de vista prático e para se evitar dano irreparável ao recorrente, sem dúvida alguma, é a solução que se afigura a melhor.
Não se alargasse o sentido do inciso VII, do art. 520, a decisão concedendo a antecipação da tutela cairia no vazio, de vez que a apelação teria duplo efeito e aquilo que se pretendeu antecipar ficaria apenas na intenção. Diante da exegese ampliativa, o risco de dano irreparável passa a ser enorme, de vez que o recurso não será óbice à execução da medida. O agravo, porém, preservaria a literalidade do inciso VII, do art. 520, e embora não tenha efeito suspensivo, guarda a possibilidade de obtê-lo, impedindo, destarte, a execução de imediato, além de ser mais prontamente despachado e julgado.
No entanto, a jurisprudência inclina-se para a admissibilidade somente de um recurso contra a sentença, qual seja, o de apelação, como se decidiu no agravo de instrumento n. 174706, do Tribunal Regional Federal ? 3a Região. Naquele julgado, relatado por THEREZINHA CAZERTA, é reafirmado o princípio da unirecorribilidade, lembrando a relatora a possibilidade da ação cautelar prevista no art. 800, como forma de se evitarem os riscos de dano irreparável (Revista Dialética de Direito Processual, vol. 4/151). Não se nega que a decisão, quanto ao recurso, é correta. Ao evocar a possibilidade da cautelar, porém, admite o acórdão o apelo apenas no efeito devolutivo, ofendendo, nesse passo, o inciso VII, do art. 520.
Para se evitar o risco que dessa posição decorre, melhor que a cautelar seria aplicar-se a regra do parágrafo único, do art. 558, que prevê a possibilidade de se conferir efeito suspensivo à apelação que não o tenha, sempre que existir risco de dano irreparável e houver relevância na fundamentação do recurso. Essa possibilidade existe mesmo para o juiz de primeiro grau (cf. nossa Reforma Processual Civil (artigo por artigo), Saraiva, 1996, pág. 150, com a discordância de BARBOSA MOREIRA, Comentários n. 367, pág. 672), mas seria verdadeiro contra-senso que ele concedesse o duplo efeito, de vez que estaria retirando o que ele próprio concedera. Assim, no intervalo entre a sentença e a distribuição da apelação, não há proteção ao recorrente; diante disso poderá valer-se do mandado de segurança, fundado em prova documental que demonstre a ilegalidade da concessão da tutela na sentença e do recebimento do recurso só no efeito devolutivo, como também a própria inconsistência da tutela deferida, com o que adentrará em tema pertinente às razões de apelo. Se faltar prova documental, restará a via da cautelar, que aceita provas menos rígidas.
Lança-se aqui um roteiro de meditação para se fugir dos riscos a que, de ilegalidade em ilegalidade, passa a ficar exposto o direito da parte, em nome da urgência que não seria de ser cogitada, se o Judiciário respondesse no tempo próprio à postulação das partes.
*Clito Fornaciari Júnior, é Mestre em Direito, Advogado em São Paulo e ex-presidente da AASP - Associação dos Advogados de São Paulo.
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