O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação questionando a constitucionalidade do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDCP), previsto na Lei 12.462/11, criado para flexibilizar as regras de licitação para obras da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016.

A lei contestada surgiu de uma medida provisória (MP) encaminhada pelo governo ao Congresso Nacional. Na tramitação, o texto da MP sofreu ajustes para incluir o RDCP antes da aprovação. Na avaliação de Gurgel, a inclusão de matéria estranha ao tratado originalmente na MP fere o princípio legislativo e a separação dos Poderes. “Isso porque essa espécie normativa é da iniciativa exclusiva do presidente da República, a quem compete decidir, também com exclusividade, quais medidas, pelo seu caráter de relevância e urgência, devem ser veiculadas por esse meio”.

Roberto Gurgel lembra que a lei contestada surgiu de um projeto de lei de conversão da Medida Provisória nº 52/11. A MP foi editada para modificar a estrutura organizacional e as atribuições dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios. Já o projeto de lei de conversão foi apresentado pelo relator da medida provisória para acrescentar ao diploma normativo dispositivos sobre o regime diferenciado de contratação.

Na ação, o procurador-geral destaca que a inclusão de matéria estranha à tratada na medida provisória afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes, o que se caracteriza como vício formal. “Isso porque essa espécie normativa é da iniciativa exclusiva do presidente da República, a quem compete decidir, também com exclusividade, quais medidas, pelo seu caráter de relevância e urgência, devem ser veiculadas por esse meio”, explica.

Roberto Gurgel acrescenta que, ainda que haja espaço para emendas parlamentares no âmbito das medidas provisórias, é preciso que guardem afinidade lógica com a proposição original. Além disso, o procurador afirma que, em matéria de iniciativa legislativa, o STF entende que a usurpação atenta de tal forma contra a ordem constitucional que nem mesmo a sanção daquele ente a quem cabia propor a lei convalida o vício.

RDCP X Constituição

Outro aspecto que é enfatizado na ação diz respeito ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição. Com exceção dos casos especificados na legislação, prosseguiu Gurgel, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

Para Roberto Gurgel, a lei impugnada está em "evidente contrariedade à vertente da legalidade existente nesse dispositivo constitucional". Ele argumenta que a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar obras, serviços e compras que devam seguir o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

“Como está fora de discussão a relevância dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e da Copa do Mundo de 2014, a mera referência a necessidades a eles vinculadas não oferece limitação alguma ao exercício da competência administrativa”, enfatiza o procurador-geral.

Na avaliação do procurador-geral, a experiência mostra o risco que essa delegação representa para o patrimônio público. “Por ocasião dos Jogos Panamericanos de 2007, a União, Estado e Município do Rio de Janeiro não conseguiram organizar-se e identificar as obras e serviços que deveriam ser realizados. Essa foi uma das razões para que o orçamento inicial do evento, de 300 milhões de reais, tenha sido absurdamente ultrapassado, com um gasto final na ordem de 3 bilhões de reais”.

É afirmado na ação que deficiências graves no planejamento e organização do Poder Executivo para a realização da Copa do Mundo de 2014 já se anunciam, visto que a matriz de responsabilidade prevista na lei em questão não tem recebido a imprescindível e tempestiva atualização. Por isso, defende Gurgel, “a transferência, ao Executivo, do regime jurídico de licitação pública, sem quaisquer critérios preordenados na lei, além da ofensa ao artigo 37, iniciso XXI, da Constituição Federal, conspira contra os princípios da impessoalidade, moralidade, probidade e eficiência administrativa".

Obras e serviços de engenharia

Roberto Gurgel questiona ainda dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime denominado contratação integrada no caso de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços.

O procurador-geral destaca duas características desse regime que estão em desconformidade com o parâmetro constitucional. Uma delas é que obras e serviços serão contratados sem que previamente se tenha definido, de forma clara, o seu objeto. “A definição prévia do objeto é um imperativo decorrente do princípio da isonomia dos concorrentes, pois é a partir dele que a diversas propostas podem ser objetivamente comparadas”, explica. 

A segunda implicação no modelo de empreitada integral adotado pela norma, ao permitir que se concentrem num mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra e/ou serviço, está no desvirtuamento de todos os propósitos da licitação. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “o projeto delineia os contornos da obra ou do serviço, que serão licitados posteriormente. Logo, o autor do projeto teria condições de visualizar, de antemão, os possíveis concorrentes. Poderia ser tentado a excluir ou dificultar o livre acesso de potenciais interessados”.

Também é defendido na ação que o procedimento da pré-qualificação permanente, no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, viola a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade, ao buscar a habilitação prévia dos licitantes em fase anterior e distinta da licitação, além de permitir que interessados não pré-qualificados sejam alijados da licitação.

Danos ambientais e culturais

Gurgel sustenta que a lei contestada, ao prever a adoção de medidas mitigadoras e/ou compensatórias no caso de obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

O procurador-geral pede que o STF declare a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 12.462 especificados na ação, com concessão de medida cautelar para se obter, até o desfecho da ação, a suspensão da eficácia da lei.

A ação foi acompanhada de representação formulada pelo Grupo de Trabalho Copa do Mundo Fifa 2014, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.